Entenda o que pode ser considerado como uma concorrência desleal no Google Adwords
Sem a pretensão de esgotar o assunto, que é bastante amplo e possui um vasto terreno para questionamentos de todos os gêneros, a intenção deste artigo é fazer um breve apanhado sobre a eventual concorrência desleal na utilização de links patrocinados. E, para tanto, devemos buscar respostas para três questões: o que é marca e como ela se caracteriza? Como proteger os elementos de identidade de uma empresa? Como o Judiciário vem enfrentando a matéria?
Pois bem. Pode-se antecipar, logo de início, que nos últimos anos verificou-se um considerável aumento de ações judiciais movidas por empresas e pessoas físicas detentoras de marcas e patentes oficialmente registradas, questionando o uso indevido de seu nome, produto ou serviço em “links patrocinados”.
O núcleo dessa discussão que assola o Judiciário é a concorrência desleal. De acordo com a lei da propriedade industrial (art. 122, da Lei nº 9.279/96), marca é o todo o sinal distintivo e visualmente perceptível que distingue produto ou serviço de outro idêntico ou semelhante.
A marca se concretiza com o efetivo registro junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), e deve ser original e inédita. O registro é, pois, a formalidade que confere ao titular (criador) o direito de usá-la, de modo que não poderá ser confundida com nenhuma outra.
Além da marca (nome), outros elementos são passíveis de registros e também se revestem do manto da legalidade autoral, tal como o logotipo, que é uma criação intelectual (arte) relativa a um símbolo, que pode compor a marca da empresa. Neste caso, temos um exemplo de marca mista, ou seja, nome acompanhado de logotipo.
Uma vez realizado o registro formal da marca (ou marca mista), o titular goza de ampla liberdade para dispor desse patrimônio intangível de maneira exclusiva em todo o território nacional, seja para divulgar, ceder, exibir e, sobretudo, autorizar a sua utilização por terceiros.
Ocorre que diversas empresas que se veem em desvantagem perante suas concorrentes, ou, por vezes, no afã de impulsionar suas vendas, vêm se utilizando de links patrocinados para desviar clientela, e isso pode configurar crime de concorrência desleal (art. 195, da Lei de Propriedade Industrial, nº 9.279/96) e um ato ilícito civil que gera, consequentemente, indenização por dano moral e material.
A concorrência desleal passa a ocorrer, essencialmente, no momento em que a empresa cadastra sua marca em mecanismos de pesquisa (como o Google Adwords, por exemplo) e se utiliza, maliciosamente, do nome e da marca de sua concorrente para associá-los à sua própria marca, ou seja, vinculando uma marca à outra, de modo a tirar proveito parasitário do reconhecimento de sua concorrente, causando confusão nos consumidores.
Isto significa, na prática, que o usuário, ao procurar, por exemplo, pela “cola-cola” (empresa de alto renome), o link patrocinado indexará ambas as marcas e posicionará, em primeiro lugar – muitas vezes antes mesmo da aparição daquela renomada marca que foi procurada, o nome da empresa de refrigerantes que se apoiou, indevidamente, do nome “coca-cola”.
É dentro deste contexto que o Poder Judiciário vem se pronunciando e enfrentando diversas ações judiciais relativas à concorrência desleal. As decisões, num panorama geral, ressalvadas algumas posições divergentes, vêm se consolidando no sentido de que há concorrência desleal por desvio de clientela e por meio do uso indevido de marca alheia em links patrocinados.
Para melhor ilustrar a consolidação da jurisprudência, é oportuno trazer ao bojo deste debate um caso verídico recente (dezembro de 2017) em que a 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (processo nº 1050285-49.2015.8.26.0100), condenou uma empresa atuante no ramo de divisórias ao pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) de indenização por danos morais a uma concorrente direta por concorrência desleal, decisão da qual ainda cabe recurso.
Em suma, constou da decisão que a empresa condenada teria cadastrado seu anúncio em link patrocinado do Google Adwords registrando como palavra-chave no mecanismo de busca o nome (marca) de sua concorrente.
Assim, na medida em que os usuários pesquisavam pelo nome da empresa concorrente, quem aparecia no resultado da pesquisa era a empresa condenada pelo Tribunal. Constou, ainda, daquela decisão, que ambas as empresas atuam no mesmo seguimento de instalação de divisórias, o que justificaria ainda mais o reconhecimento da concorrência desleal por desvio de clientela.
Em meados de 2013, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial se pronunciou no mesmo sentido e o desembargador relator, Dr. Maia da Cunha, destacou: “(…) O consumidor que faz uma busca na internet pelo nome da autora é direcionado para o site da ré. Concorrência desleal caracterizada” (processo nº 1103462-93.2013.8.26.0100).
Portanto, é possível afirmar que posição majoritária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se mostra favorável à tese do reconhecimento do ilícito e vem construindo a jurisprudência no sentido de que a prática configura, além da concorrência desleal, danos à imagem da vítima, o que é punível com indenização por danos morais.
De todo o modo, independentemente da situação, é imprescindível que a vítima, detentora oficial da marca, constitua provas legítimas e incontestáveis a seu favor, e sobretudo interpelando a empresa acusada para registrar o fato.
Diante do exposto acredita-se que o curso das ações judiciais que questionam a concorrência desleal por violação de marca continuará a trilhar o mesmo caminho sem alteração do entendimento, uma vez que os precedentes, que se firmaram no sentido de reconhecer os ilícitos praticados por meio de links patrocinados, naturalmente, induzirão os empresários a adotar um comportamento mais cuidadoso e leal à livre concorrência.
Helio Tadeu Brogna Coelho é professor no Curso de Direito Digital da ComSchool e Advogado, pós-graduado em direito e tecnologia da informação pela USP. Sócio do escritório Terras, Coelho Sociedade de Advogados. Diretor Jurídico da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM).